Empleado vs. Contratista Independiente

INTRODUCCION

El nombre no hace la cosa ni el hábito hace al monje.  Expresiones pueblerinas que encierran una gran verdad: las situaciones que enfrentamos deben ser evaluadas en sus méritos, objetivos y finalidades.  Esto es tan cierto, que los tribunales de justicia reiteradamente manifiestan que las peticiones legales se determinan por las alegaciones y no cómo las pretendemos llamar, y que el objetivo de una ley si no está claro hay que estudiar el historial o intención legislativa. Aunque recientemente un juez del Tribunal Supremo de Puerto Rico, olímpicamente, puso en tela de juicio el objetivo de la intención legislativa. Algo sin precedentes.  Cuando aún esto último no es suficiente, se recurre a la equidad, que no es otra cosa que a la justicia natural que conlleva el ánimo a dar cada uno lo que se merece.

En el contexto de esta breve reflexión, lo que queremos decir es que la condición de empleado o contratista independiente, pueden ser servicios profesionales, no la da que llamemos a unos u otros contrato de empleo o contrato de servicios profesionales o contrato por tiempo indeterminado o contrato por tiempo cierto.  Los tratadistas, comentaristas sobre asuntos legales y la jurisprudencia han expresado que tenemos que examinar el alcance de la actividad a realizarse y el contexto en que se da.

Lo antes expuesto y mi experiencia de más de 25 años en el derecho laboral, 10 de los cuales los compartí con un excelente abogado laboral, me permiten elaborar sobre este tema, más aún cuando hay mentes que se satisfacen en tratar de crear dudas donde no las hay.  Como decía el ilustre abogado y profesor, ya fallecido, don Miguel Velázquez Rivera, los abogados de la nueva escuela tienen el objetivo de evitar, no crear, los litigios y resolverlos sin la necesidad de la intervención de terceros.

¿CÓMO SE DISTINGUE UN CONTRATISTA INDEPENDIENTE DE UN EMPLEADO? 

Sabemos que cuando estamos ante un empleado hay que tener varias cosas en mente, no sólo contributivas, sino legales.  El empleador tiene que hacer retención de contribuciones estatales, del impuesto de seguro social y medicare, y del impuesto de seguro por incapacidad estatal.  El patrono es responsable también por los impuestos de nómina aplicables del seguro social y medicare, del seguro por incapacidad estatal y la totalidad del impuesto por desempleo estatal y federal.  Al finalizar el año el patrono tiene que dar al empleado un formulario W-2 que muestre la cantidad de ingreso ganado y las retenciones realizadas.  El empleado acumula vacaciones regulares y por enfermedad, está protegido por el Fondo del Seguro del Estado, y disfruta de licencias especiales, entre ellas maternidad, funeral, militar y otras. Puede pertenecer a una unión laboral y negociar sus condiciones de empleo.  Puede estar cubierto por leyes tales como, jornada de trabajo, horas extras, tiempo para alimentos, despido injustificado, discriminación, entre otras.  Así que a muchos patronos les gustarían evitarse todo este mar de leyes y condiciones, por lo que la contratación de empleados independientes es una gran atracción, con el único agravante, quizás, que son personas que fácilmente pueden perder su fácilmente su empleo y donde la lealtad empresarial no está necesariamente presente.

El contratista independiente no disfruta de nada de lo anterior. Sólo si recibe más de $1,500.00  se le retiene o se le imputa un 7% como contribución estatal, y se le entrega una Forma 480.6A, si no se hicieron retenciones, o la Forma 480.6B, si se hicieron retenciones.  Otro riesgo latente es si el contratista independiente luego reclama ser empleado.  Aquí es donde el empleador tiene que tener cuidado cuando contrata un contratista independiente.  Por esto es que es recomendable buscar el asesoramiento de un contador público autorizado y un abogado conocedor del derecho laboral.

Como señalamos antes, la jurisprudencia y varios laudos laborales han dado luz de lo que hay que tener en cuenta para determinar que una persona es un contratista independiente.

CONTRATISTA INDEPENDIENTE

Según el Negociado de Normas del Trabajo del Departamento del Trabajo y Recursos Humanos, los puntos más relevantes son;

1.  Naturaleza, extensión y grado de control que se ejerce sobre la persona en la ejecución   del trabajo.

2.  Forma de pago por los servicios

3.  Retención de contribuciones

4.  Facultad de emplear personal, asignar trabajos y despedir empleados.

5.  Oportunidad de obtener ganancias y riesgo de pérdidas

6.  Inversión en equipo o grado de dependencia en el equipo suministrado por el principal.

7.  La permanencia de la relación de trabajo.

8.  Si las operaciones del contratista se pueden considerar como un negocioseparado o independiente por sí mismo.

9.  Grado de iniciativa o juicio independiente ejercitado por el contratista al hacer su trabajo.

No se tienen que dar todos los factores y el más importante es el primero.

Otros han resumido los criterios que consideran los más importantes:

1. Control sobre el funcionamiento - Si el patrono tiene el derecho de dirigir y controlar.

2. Control financiero - Si el contratista tiene la habilidad de afectar las decisiones financieras.

3. Relación entre las partes - Cómo el contratista y el patrono perciben su relación.

En Vargas Beniquez v. Jovica, TCA Núm. KLRA98-00714, el entonces Tribunal de Circuito de Apelaciones, en una sentencia del 24 de marzo de 1999, nos recuerda que en Mariani v. Christy, 72 DPR 782 (1952), el Tribunal Supremo de Puerto Rico  reconoció que no puede establecerse una regla absoluta y fija, pero recalcó, antes de establecer unos criterios, que el criterio más importante es el control que pueda establecer el patrono sobre el trabajo, y es independiente de si se ejercita o no, lo importante es la existencia del derecho o la autoridad para intervenir o controlar.  También en Mariani, supra, se expone que “surgir[á] la relación de contratista independiente cuando la persona que haga ese trabajo está sometida a la voluntad del patrono solamente en cuanto al resultado pero no en cuanto a los medios y manera de cumplimentarlo”. “La retención por el dueño del derecho de inspeccionar y supervisar es compatible con el status de contratista independiente”.  Igualmente, se añade, que “En cuanto al pago surge la relación de contratista independiente cuando el contratista se obliga a hacer el trabajo en su totalidad a base de una suma específica, y cuando su remuneración se computa con referencia a la cantidad de trabajo realizado por él”.

El Tribunal Supremo, además, estableció diez (10) criterios, muy parecido al Negociado de Normas.  Veamos.

1. La naturaleza, extensión y grado de control de control por parte del principal en la ejecución de la obra o trabajo;

2. El grado de iniciativa o juicio que despliega el empleado;

3. La propiedad del equipo;

4. La facultad de emplear y despedir;

5. La forma de compensación; 

6. La oportunidad de beneficio y el riesgo de pérdida;

7. La retención de contribuciones;

8. Si como cuestión de realidad económica la persona que presta el servicio depende de la empresa para la cual trabaja;

9. La permanencia de la relación del trabajo; y

10. Si los servicios prestados son una parte integral del negocio del principal o se pueden considerar como un negocio separado o independiente por sí mismos.

En Hernández v. TOLIC, 2000 TSPR 115, resuelto el 30 de junio de 2000, el Tribual Supremo, aunque falló en contra de la demandante por entender que había comenzado como contratista independiente pero el 1988 se convirtió en empleada, validó los criterios expuestos en Mariani, supra.  El patrono a partir de ese año empezó a tener más control sobre las operaciones de Hernández.

En Sagardía de Jesús V. Hospital Auxilio Mutuo, 2009 TSPR 173, el Tribunal Supremo nos señala un punto sumamente interesante. Se da en el contexto de un hospital y sus médicos, lo cual nos plantea la interrogante de si la norma pudiera ser aplicable o no a otras circunstancias.  Concluye que un hospital es responsable solidariamente con un médico que es un contratista independiente (no vicariamente, sino directamente) del hospital. El razonamiento: el paciente cuando va al hospital y éste le asigna un médico, sea empleado o contratista independiente, el paciente no participó de esa selección.

En Whittenburg v. Iglesia Católica, Colegio Nuestra Señora del Carmen, 2011 TSPR 137, nuestro Tribunal Supremo volvió a reiterar los criterios establecidos en Mariani v. Christy, supra, y Hernández v. Tolic, supra.  El Tribunal aprovecha la oportunidad para hacer una observación sobre los contratos de servicios profesionales: “[E]l arrendamiento de servicios de una profesión liberal es aquel donde un profesional pone a disposición de la persona una actividad intelectual o técnica retribuida. Su característica principal es la forma autóctona e independiente en que el profesional, poseedor del título habilitante, la ejerce”. Nasser Rizek v. Hernández, 123 DPR 360 (1989).  De esta forma, la contratación de empleados por tiempo específico o para cierta obra es totalmente válida en nuestro ordenamiento, nos apunta Whittenburg, supra.

Por otro lado, Whittenburg, supra, nos apercibe, fundándose en comentaristas como Acevedo Colom y Delgado Zayas, y otra jurisprudencia, sobre la práctica poco ética de utilizar el contrato por tiempo cierto, como ocurrió en ese caso, para burlar las leyes laborales y de protección a los trabajadores, la Ley 80 y otras.  En el caso de marras, el Colegio Nuestra Señora del Carmen mantenía a su facultad bajo contratos de servicios profesionales con período fatulo cierto, pues los maestros tenían todos los beneficios de un empleado regular, y se les pagaban los meses de verano y los contratos se renovaban automáticamente.  Sólo no tenían los beneficios de la Ley 80 ni de la Ley de ACAA.  Por esta razón, el Tribunal expresa que la Ley 80 solamente no es aplicable a los contratos por tiempo cierto bona fide.

Un contrato por tiempo cierto es bona fide si satisface gran parte de los  criterios establecidos en Mariani v. Christy, supra, especialmente la relación de trabajo que realmente se establece entre el patrono y el empleado, y hay que analizar si la naturaleza del trabajo de la empresa que lleva a cabo la contratación y si el trabajo llevado a cabo por el empleado es temporero y coyuntural, o si, por el contrario realiza funciones que haría un empleado regular.

Existen tres criterios que merecen atención.  En Díaz Lebrón v. Recinto de Ciencia Médicas, 94-16JA, la Junta de Apelaciones de Personal No Docente de la Universidad de Puerto Rico, manifestó lo siguiente:

“Como regla general para que se pueda dar la figura del contratista independiente, la labor para la cual ha sido contratado no debe ser una que sea parte integral del negocio del principal.  Es decir, el contratista va a realizar  un trabajo para el principal, pero el mismo no debe consistir en la producción de los bienes o proveer los servicios que de ordinario y rutinariamente lleva a cabo el principal para sus clientes”.

Ver también Torres Peralta v. Recinto de Ciencias Médicas, 01-31JA, la Junta de Apelaciones de Personal no Docente de la Universidad de Puerto Rico:

“El  contratista independiente, una vez realiza el trabajo para el cual fue contratado, terminan sus servicios o se interrumpen los mismos.  Es decir, no hay garantía de continuidad. Esto no significa que no se pueda renovar un contrato a un contratista independiente”.

 Lo importante es que se haga bajo los mismos criterios y objetivos.

OBSERVACION FINAL

El patrono tiene que estar seguro que cumple con los criterios establecidos por la jurisprudencia y avalados por comentaristas de prestigio como Alberto Acevedo Colom y Ruy Delgado Zayas.  Igualmente relevante es tener claro que el trabajo a realizarse no esté enmarcado en los trabajos particulares y usuales de la empresa, a menos que sea algo coyuntural o específico.  También debemos buscar personas profesionalmente éticas y conocedoras del trabajo requerido.  Así nos evitamos la pesadilla de que nos puedan demandar pero, si ocurriese, debemos estar preparados. 

Junio 2013

Posted on June 22, 2013 .